O pacote anticrime e o princípio da individualização da pena

Maria é dona de casa e sofreu durante anos abusos físicos e psicológicos por parte de seu companheiro, até que num momento de desespero matou-o a facadas. João é motorista e sempre fora um cidadão de bem, mas teve seu carro amassado num acidente de trânsito e depois de um rápido bate-boca, afetado pelo álcool, deu dois tiros no outro motorista. José largou a escola cedo para andar com a turma do bairro e desde logo se envolveu em pequenos crimes, é usuário habitual de drogas, passou pela Febem e, ameaçado por um conhecido das quebradas, planejou seu assassinato no bar que ambos frequentavam. Pedro é egresso do sistema, filiado a uma facção criminosa, trafica drogas na comunidade onde cresceu, planejou e executou a morte dos traficantes rivais para tomar sua boca de fumo.

Maria, João, José e Pedro cumprem todos pena por homicídio doloso. Mas as razões que os levaram ao cometimento do crime são bastante diferentes, assim como seus históricos de vida, inclinações psicológicas e contextos sociais e familiares. Se tivesse que atribuir uma pena a cada um ou conceder a eles uma progressão de regime, saída temporária ou outro benefício qualquer, meu palpite é que Maria seria a menos perigosa de todos e Pedro o que representa maior risco.

Conhecer apenas o crime que cometeram genericamente – homicídio – não é suficiente para determinar o grau de periculosidade de cada um. É justo que todos recebam a mesma condenação e tenham os mesmos benefícios legais na execução da pena ou seria mais justo que os benefícios fossem concedidos em função da periculosidade e do comportamento de cada um, analisados individualmente?

A doutrina consagrada na Constituição e na Lei de Execuções Penais acredita que a segunda situação é a mais justa e consagrou esta concepção no princípio da individualização da pena. Assim, o legislador, ao criar novos crimes e penas e o juiz, tanto no momento da condenação quanto durante a fase de execução, devem levar em conta este princípio, que implica em dar a cada um o castigo que merece, segundo sua culpabilidade.

Existem diversos projetos de lei propondo a retirada de direitos de certas categorias genéricas de presos, como por exemplo os que cometeram crimes hediondos. O Supremo tem rechaçado estas propostas com base no princípio da individualização da pena pois o fato é que existem indivíduos mais ou menos “hediondos” e é preciso determinar em cada caso quem poderia ou não usufruir dos benefícios da lei. Recentemente, o pacote anticrime divulgado pelo Ministro da Justiça, propôs o regime fechado como regime inicial para cumprimento da pena por certos crimes, como corrupção, e proibiu a progressão de regime se o condenado for vinculado a organização criminosa. Estas propostas provavelmente serão barradas no Supremo, que já editou súmula vinculante a respeito, pois as medidas ferem o princípio constitucional da individualização da pena.

Note-se que a ideia da individualização da pena não se presta apenas a evitar que direitos de criminosos sejam limitados. Não é coisa “dos direitos humanos”. Na prática, um laudo criminológico individualizado e bem feito pode evitar que um criminoso perigoso e reincidente seja posto em liberdade, em regime mais suave de cumprimento da pena ou tenha direito a sair do presídio. A individualização da pena poderia, no agregado, diminuir as taxas de reincidência no sistema prisional e evitar a contaminação de presos menos perigosos pelos mais perigosos. Poderia contribuir para que o Estado retomasse o controle das unidades prisionais.

Ocorre que, por problemas de gestão do sistema prisional e de política criminal, na prática esta individualização da pena raramente é feita. E como o poder público não consegue na prática determinar o grau de periculosidade de cada um, temendo evitar injustiças, simplesmente (principalmente depois de 2003), optou por conceder de forma quase automática, todos os benefícios a todos os condenados, indiscriminadamente! Vamos esclarecer este ponto.

Se a LEP fosse seguida à risca, não seria necessário ao operador do direito palpitar sobre qual dos nossos homicidas é o mais perigoso. Felizmente existem outras ciências que podem aferir este grau de periculosidade com base em evidências, testes psicológicos, entrevistas, informações disciplinares e diversos outros elementos para a confecção dos laudos. Este trabalho deveria ser feito logo na entrada do sistema prisional, nos Centros de Observação Criminológicos, e durante a execução da pena, pela Equipe Técnica de Classificação, composta por funcionários do presídio, assistentes sociais, psicólogos e psiquiatras. Esta equipe é que teria a responsabilidade de operacionalizar o principio da individualização da pena e dar subsídios, em cada caso, para que a justiça determine quem tem direito aos benefícios. Ao contrário do que os presos imaginam, estes benefícios não são automáticos, bastando o cumprimento de determinados prazos legais: é preciso fazer jus a eles. (particularmente, acho que as comissões técnicas de classificação deveriam existir dentro do judiciário e atuar desde a etapa de cominação das penas).

Desconheço se os Centros de Observação Criminológicos e as Comissões Técnicas de Classificação funcionaram a contento algum dia. Talvez há algumas décadas atrás, quando o tamanho do sistema prisional ainda possibilitava algum acompanhamento individualizado do apenado. O fato é que a população prisional cresceu de maneira acelerada nas últimas décadas e chegou a um ponto em que as deficiências operacionais das CTCs se tornaram em empecilhos, na visão dos gestores prisionais. Milhares de presos reivindicavam seus “direitos” e as CTCs simplesmente não davam mais conta de produzir laudos com a qualidade e celeridade exigidas.

O que fez o poder público brasileiro? Ao invés de cumprir a Lei de Execução Penal e garantir o funcionamento adequado dos centros de observação criminológicos e das CTCs, optou por alterar a legislação em 2003 (pressionados pela situação prisional de São Paulo), retirando a necessidade do laudo individualizado para a concessão de benefícios. A partir dali, bastava a adequação aos prazos legais e uma cartinha do diretor do presídio atestando bom comportamento...Este é o Estado brasileiro, que ao invés de investir na boa gestão do sistema, prefere mudar as leis numa canetada e assim “resolver” o problema. As favas com a individualização da pena.

O resultado está aí. Hoje são as facções que determinam para onde vão os novos condenados. Não existe separação com base na periculosidade. São as facções que determinam quem ocupa que cela, quem tem direito a trabalho ou estudo. Os presos provisórios são 40% da massa carcerária e jamais passaram por qualquer triagem. A gestão do sistema de justiça criminal é tão sofrível que não temos sequer como avaliar se depois de 2003 aumentaram as taxas de reincidência ou as taxas de não retorno após as saídas temporárias. Mas é muito provável que tenha ocorrido uma piora, já que progressões e saídas são concedidas mesmo a quem não tem a mínima condição de recebe-las. Hoje, a taxa de não retorno dos presos após as saidinhas é de cerca de 5% em São Paulo. Poderia ser menor, se a permissão fosse dada com subsídios de atestados produzidos pelas equipes técnicas de classificação ou pelo menos em pesquisas criminológicas, que podem ser aplicadas em massa e dar subsídios probabilísticos.

Se o Estado quer “endurecer” com a bandidagem, poderia fazê-lo simplesmente gerindo adequadamente o cumprimento das penas. Investindo, como exige a LEP, nas equipes multidisciplinares para determinar, com base em evidências, o grau de periculosidade de cada um e o tratamento penal a ser dados em cada caso, incluindo laborterapia, estudos ou tratamento psiquiátrico. Respeitando assim o princípio constitucional de individualização da pena. Maria não é João, que não é José, que não é Pedro. Nenhum deles, provavelmente, passou por qualquer programa de ressocialização durante o cumprimento da pena. Mas todos tiveram autorização para sair da prisão no Natal (quando Pedro aproveitou a oportunidade para cometer novos homicídios, antes de voltar para a prisão).

Mas gerir dá muito trabalho. É preciso investir milhões em instalações, concursos, treinamentos, salários, políticas de ressocialização, políticas de assistência ao egresso. Administrar de modo eficiente a máquina pública. Para isso o Ministério da Justiça conta, por exemplo, com o Depen e o Fundo Penitenciário. Mas resolver na base da canetada é muita mais “simples e objetivo”.

Era o que imaginavam os autores da Lei dos Crimes Hediondos, da Lei 10.792 de 2003, que praticamente acabou com o papel das Comissões Técnicas de Classificação e da Lei de Drogas de 2006, que lotou o sistema prisional de pequenos traficantes de baixa periculosidade. Leis que só postergaram a agravaram os problemas que visavam solucionar. É claro que o aparato legislativo pode ser sempre aperfeiçoado e que o Poder Executivo pode contribuir para isso. Mas não é esse seu papel primordial. Esperamos do governo mais empenho na gestão e menos legislação. De boas intenções e legislações, as prisões brasileiras, sucursais do inferno, estão cheias.

Abracadabra, hocus pocus e embargos infringentes: que o crime caia a partir de agora, um, dois, três

A crítica pela ausência é a mais fácil que existe. Dito isso, às vezes ela é necessária, porque reveladora. O pacote anticrimes apresentado pelo Ministro da Justiça não é um plano de segurança pública. Não contém um diagnóstico, exceto uma fala genérica sobre a interconexão entre crime organizado, corrupção e crimes violentos. Foi o máximo de elaboração criminológica sugerida na apresentação oral do projeto pelo Ministro Moro. Tampouco tem princípios norteadores. Nem metas e detalhamento sobre como atingi-las. Em resumo, não é um plano e creio que não pretendeu sê-lo (assim espero).

Na verdade é um conjunto de propostas de modificações legais em diversas legislações. A análise das propostas cabe, portanto antes aos advogados e constitucionalistas. Criminólogos tem pouco a opinar sobre embargos infringentes. De modo que vamos nos restringir aqui ao meta-plano, ao contexto de sua divulgação e a alguns comentários gerais sobre os conceitos e pressupostos intrínsecos ao pacote.

Todo jurista que chega ao Ministério da Justiça faz sua própria proposta de reforma do código penal. São homens da lei e é sobre leis que sabem e gostam de falar, assim como os promotores públicos nas secretarias estaduais de segurança. Em geral, formam uma comissão de juristas notáveis para elaborar o anteprojeto. Moro teve pressa em mostrar trabalho nos primeiros dias e dispensou a comissão de notáveis: preferiu ele mesmo redigir a proposta com seus auxiliares, após algumas consultas. Incluiu nela aquilo que já percebia como obstáculo na sua vida pregressa como juiz, demandas populares por leis mais duras, novidades extraídas de filmes de bandido e mocinho americano e algumas idiossincrasias do presidente, como a proteção aos policiais envolvidos em confrontos com morte. Teve ao menos o bom senso de deixar de fora a questão do porte de armas.

Temos assim uma coisa que já sabíamos e esperávamos e outra que não sabíamos ainda. Como jurista que nunca passou pela administração pública, já era esperado que passasse de longe pelas questões relativas à gestão: recursos financeiros, reforma das polícias, novo pacto federativo, papel da Força Nacional de Segurança, sistema de inteligência, novas tecnologias, etc. tudo isso é desconhecido por quem passou a vida aplicando o código penal. E o que não está nos autos não está no mundo. Ocorre que nesta área gestão é tão ou mais importante que legislação: São Paulo, como sempre lembro, reduziu em 70% os homicídios sem alterar uma alínea do Código Penal (embora o Estatuto tenha sido aqui de grande auxílio).

O que ainda não sabíamos é até que ponto o ministro encamparia ou seria um anteparo às tendências “manu dura” e ao populismo penal do governo federal e dos novos congressistas. Equivocaram-se os que esperavam um legalista intransigente, defensor das garantias e direitos individuais: aparentemente, na visão dos juristas que o analisaram, o pacote atropela diversas jurisprudências estabelecidas e princípios constitucionais. Esperávamos que pelo menos de direito o Ministro entendesse.

Num pais com 63 mil mortos por homicídio, em seu primeiro mês o governo flexibiliza por decreto a posse de armas e propõe agora a flexibilização da legítima defesa para policiais envolvidos em confrontos. (causa de um quarto das mortes no Estado de São Paulo). Como secretário executivo da extinta Comissão de Letalidade da SSP, sei que é assunto onde não se pode ter falas ambíguas: qualquer mínimo sinal da cúpula de tolerância com relação aos confrontos termina na ponta como sinal verde para atirar, com resultados desastrosos para a polícia como um todo. E o sinal aqui não foi mínimo, vindo do próprio Ministro da Justiça e da Presidência. Polícias profissionais nos Estados e o poder judiciário, esperamos neste caso, deverão ser o anteparo aos excessos do governo federal.

Nem tudo no pacote é ruim e algumas iniciativas podem melhorar concretamente o desempenho dos órgãos policiais: o uso dos bens apreendidos pelos órgãos de segurança, os interrogatórios por videoconferência, diminuindo os deslocamentos de presos com escoltas, a obrigatoriedade de identificação por perfil genético dos condenados por crimes dolosos, o banco nacional de perfis balísticos e a criação do banco nacional multibiométrico, entre outras propostas. Na área da investigação criminal, merecem detalhamento também as propostas do informante do bem, e da admissão da escuta ambiental como prova, desde que íntegra. A aceleração do processo de perdimento dos bens pode ser útil no caso de aeronaves, embarcações e veículos, uma vez que a demora no processo é tamanha que os bens ficam inutilizados ao final do processo, perdendo valor de mercado. Também me parece acertada o aumento para três anos de permanência, renovável, para criminosos em presídios federais, embora o pacote peque desnecessariamente ao tentar criar uma lista de organizações criminosas, mencionando algumas explicitamente.

Há também as novidades inspiradas no tio Sam: as soluções negociadas, onde o suspeito assume de saída sua culpa e barganha o tipo e tamanho da condenação, evitando que o processo prossiga. Conhecendo a demora e precariedade da justiça brasileira e a falta de condições dos mais pobres para se defender, é possível que muitos inocentes simplesmente aceitem a barganha para evitar danos maiores e processos prolongados. Louvável, como intenção de desafogar o judiciário, mas só praticável nos países que assegurem que todos são minimamente iguais perante a lei, sem falar no aumento da discricionariedade do Ministério Público que a medida implica.

O pacote traz ainda a proposta do agente encoberto, para os casos de tráfico de drogas, lavagem de dinheiro ou venda de armas. Significa que o policial pode postergar um flagrante, mesmo presenciando um crime, em nome de uma futura prisão, que envolva criminosos de maior calibre e provas mais incriminadoras. Às vezes esta presença disfarçada pode implicar em que o policial seja cúmplice em algumas atividades ilegais. E que criminosos sejam induzidos a praticar crimes, no que se convencionou chamar de flagrantes preparados. Numa polícia com elevado grau de ética e integridade, esse expediente já seria arriscado. Não creio que seja admissível em nosso sistema jurídico nem recomendável no país das milícias.

No geral, grande parte das propostas aponta para o endurecimento do cumprimento das penas: execução provisória da condenação após 2º instancia, regime inicial fechado para certos crimes, aumento do tempo de cumprimento de pena antes da progressão, fim das saídas temporárias, criminalização do caixa dois, etc. O pressuposto básico aqui é de que a pena de prisão tem caráter intimidatório sobre o criminoso, o que é apenas parcialmente verdadeiro quando a probabilidade da prisão, como no Brasil, é diminuta. Leis baseadas nos mesmos pressupostos como a lei dos crimes hediondos, parecem ter tipo pouco efeito sobre a criminalidade no país. Será que desta vez o endurecimento penal trará os efeitos desejados, apesar das poucas evidências em favor? O resultado poderá ser o crescimento ainda maior da população prisional. Visando combater o crime organizado, o pacote pode ter o efeito contrário, piorando as condições de cumprimento de pena e aumentando a massa prisional à disposição das facções.

As medidas serão agora discutidas pela sociedade mais ampla e ainda devem ser analisadas tanto pelo Congresso – em tese favorável ao espírito do pacote – quanto pelo judiciário. Muita coisa ainda será arredondada antes de ser aprovada. Mas ele dá o tom de como será a gestão da segurança no governo federal, que começou mal reunificando os ministérios da justiça e segurança e com a edição do decreto flexibilizando a posse de armas.
O pacote tem algumas boas iniciativas, apesar de limitado e no geral revela uma falta de entendimento sobre o problema criminal do país. Como dizia Oliveira Viana, você pode ler todo um capítulo sobre filosofia do movimento diante de uma pedra, que ela não se moverá um milímetro. O crime, igualmente, é pouco afetado pela cominação de penas maiores no código penal. A regulação dos embargos infringentes não vai intimidar ninguém. Melhor começar a pensar com base nos paradigmas da prevenção e da gestão. Pensar em como utilizar melhor os imensos recursos que o superministério tem a sua disposição, e que independem da aprovação do Congresso. Criminólogos não entendem de embargos infringentes. Mas sabem que o controle da criminalidade é um trabalho arduo, de longo prazo, custoso, coletivo. Não existem fórmulas mágicas. Os bachareis, no congresso ou empossados em seus ministérios e secretarias, precisam parar de acreditar no poder mágico das leis.